adicional noturnoNas últimas semanas o Desembargador Gilberto Barbosa julgou improcedente o pedido do Estado de Rondônia para rescindir a decisão do adicional noturno dos Policiais Civis.

A liminar que já tinha sido negada, agora foi analisada o mérito. O Desembargador no seu voto explica que não ficou configurado nenhum vício na decisão que pudesse sujeitar a nulidade do decisão anterior.

O processo que caminha desde 2004 e que já possui uma decisão definitiva desde 2010 até hoje não foi cumprida corretamente.

Vendo o descumprimento o juízo de execução já determinou que o Estado se manifeste qual é base de cálculo que está utilizando para pagar os policiais civis.

Ainda mais, o próprio Desembargador Gilberto, vendo o erro de implantação já oficiou ao juízo de execução para que corrija o percentual para que incida sobre a remuneração e não sobre o vencimento como de forma flagrantemente estava ocorrendo na execução.

Nossa Proposta:

A ação de adicional noturno será uma das nossas prioridades. Em primeiro lugar vamos anexar em juízo laudos contábeis, demonstrando o desrespeito que o Estado está realizando com os policiais civis, pagamento menos do que deveria.

Em segundo lugar atuaremos já na antecipação dos cálculos retroativos de todos os policiais para que se formalize o pedido de pagamento das parcelas retroativas.

De imediato, realizaremos uma audiência com o Secretário de Administração para propor a obediência a sentença definitiva, requerendo pessoalmente o cumprimento do cálculo correto.

Atuaremos também na linha preventiva, fiscalizando ações e recursos da PGE contra os direitos do Policiais, a fim de evitar a entrada de recursos protelatórios e ações indevidas na Justiça.

Vejam o inteiro teor da decisão:

Ação Rescisória:  0003920-76.2012.822.0000

Relator: Des. Gilberto Barbosa

Vistos etc.

Cuida-se de Ação Rescisória promovida pelo Estado de Rondônia contra o Sindicato dos Servidores da Polícia Civil de Rondônia, visando rescindir acórdão proferido nos autos nº 1012677-20.2004.822.0001, julgado pela e. 2ª Câmara Especial, que, por maioria, reconheceu que os policiais civis, ainda que trabalhem em regime de revezamento, têm direito à remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, adequando a sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Porto Velho tão somente quanto ao percentual do benefício, previsto no art. 9º da Lei nº 1.068/02, fls. 290/306 e fls. 319/324.

A tutela de urgência vindicada foi indeferida, pois, tendo em conta o caráter excepcional da medida, não se observou presentes os requisitos necessários, sobremodo em razão do dano invertido que ocasionaria aos substituídos, que já obtiveram tutela favorável e a decisão transitou em julgado, fls. 1.563/1.566.
Inconformado, o Estado interpôs o Agravo Regimental de fls. 1.571/1.600, que, por maioria, restou não provido pelas e. Câmaras Especiais Reunidas, fls. 1.669/1.676. Eis a ementa do julgado:

Agravo regimental em agravo de instrumento em ação rescisória. Indeferimento da suspensão do pagamento de adicional noturno aos policiai civis. Previsão legal. Lei Estadual n. 1.68/2002. Súmula 213 do STF. Pagamento devido, ainda que regido sobre regime jurídico especial. Ausência dos pressupostos da antecipação de tutela. (Relª p/ acórdão Juíza Convocada Duília Sgrott Reis, j. 13.07.2012).

Foram opostos Embargos de Declaração, que, à unanimidade, foram rejeitados pelo Colegiado, fls. 1.697/1.700.

O réu apresentou contestação, alegando, em síntese, que a petição inicial é inépcia, pois:

a) não aponta de forma clara o objeto da rescisória, referindo-se, neste ponto, à acórdão prolatado pelo e. Des. Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes, que sequer participou de julgamento nos autos nº 1012677-20.2004.822.0001;

b) suscita dispositivos constitucionais que não guardam pertinência com a matéria tratada no acórdão, pois aponta infração ao art. 7º, inc. XXIII e ao art. 39, §3º, ambos da CF/88, que se referem, respectivamente, ao trabalho penoso, insalubre ou perigoso e à extensão de alguns direitos elencados no art. 7ª aos servidores públicos;

c) igualmente, em relação ao art. 22 da CF/88 – que trata da competência legislativa privativa da União – e à Lei nº 1.068/02, não aponta qual de seus incisos teria sido, em tese, violado pelo acórdão que pretende desconstituir, não se admitindo, pois, a indicação genérica do caput.

Pondera que a inicial deve ser rejeitada em razão da indicação de dispositivos que não foram analisados pelo acórdão rescindendo e, salvo a Lei nº 1.068/02, não foram objeto de pronunciamento.

Ainda, diz que nenhum dos fundamentos do acórdão foram atacados de forma específica na fundamentação da inicial e que não há, nela, pedido de novo julgamento, circunstâncias que são causa de rejeição da proemial.

Enfatiza a aplicabilidade da Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal, consubstanciando-se a Ação Rescisória em substituição de recurso não interposto. No mérito, bate-se, em suma, pela inexistência de violação a literal dispositivo de lei que possa ensejar a rescisão do julgado, fls. 1.610/1.639.

Instado a se manifestar, fls. 1.733, o Estado de Rondônia apresentou réplica à contestação, alegando, em síntese, que a petição inicial atende às condições e aos requisitos processuais necessários, ressaltando, ainda, que a análise da hipótese descrita no art. 485/CPC constitui matéria de fundo, razão pela qual deve ser discutida no julgamento de mérito da ação, fls.1.736/1.740.

É o que há de relevante.

Passo a decidir.

Não prospera a afirmação de que não se apontou, de forma clara e inequívoca, o objeto da rescisória, porquanto, embora tenha o autor mencionado rescindir acórdão relatado pelo e. Des. Sbarzi Guedes, publicado em 25.01.2010 (fls. 09), vê-se, de forma iniludível, que se trata de singelo erro material, pois simples leitura da peça exordial revela que a pretensão, em real, é de rescindir o acórdão de fls. 290/306, com certidão do trânsito em julgado às fls. 377-v.

Pois bem.

Malgrado tenha examinado a petição inicial ao indeferir o pedido de tutela antecipada, entendo, nesta fase saneadora, que a extinção do feito sem resolução do mérito constitui medida impositiva.

Isto porque, embora o momento processual adequado para analisar as causas de rejeição da inicial seja o que antecede a decisão de seu recebimento, a apreciação pode ser feita a qualquer momento, já que as matérias são de ordem pública e, portanto, devem ser conhecidas de ofício.

Trago à baila, por imprescindível, a lição de Cândido Dinamarco:

Nem sempre o juiz tem plenas condições para avaliar ´prima facie` a regularidade da petição inicial, quando só o autor apresentou suas razões e o réu ainda não, e quando os únicos elementos de prova disponíveis são os que o autor trouxe com ela. Por isso, é sempre provisório o juízo positivo, que defere a petição inicial e manda citar o réu (supra, n. 1011). É absolutamente lícito que, em momento ulterior e à vista de maiores esclarecimentos, volte o juiz ao exame dos pressupostos e eventualmente extinga o processo por falta deles. Isso não só constitui imposição das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, porque seria iníquo decidir com definitividade antes de citado o réu, como também é manifestação das razões que excluem a preclusão do poder-dever de controlar a regularidade do processo (CPC, art. 267, § 3º, supra, n. 879) (in Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 4ª edição, Malheiros, pp. 401/402).

Com efeito, analisando a demanda com mais vagar e à luz da contestação apresentada pelo substituto processual, vê-se que o autor ajuizou a presente ação desconstitutiva com espeque no art. 485, inc. V do CPC, deduzindo, como causa de pedir, que o acórdão rescindendo contraria o entendimento hodierno deste e. Tribunal de Justiça, que passou a decidir, em casos análogos, que a a concessão de adicional noturno aos policiais, inclusive em sede judicial, opera no terreno da ilegalidade, ainda mais porque a própria legislação que se aplica a estes já prevê regime remuneratório diferenciado, o que fundamenta, justamente, a infringência a literal dispositivo de lei.

Neste contesto, palmar que a pretensão de rever a decisão transitada em julgado sob o argumento de que, em recurso outro, a e. 2ª Câmara Especial deu diversa solução a caso idêntico é transformar a ação rescisória em recurso de prazo elastecido, com sacrifício da segurança jurídica e da efetividade dos provimentos jurisdicionais.

Embora não seja o campo de reconhecer que tenha havido evolução jurisprudencial, fato é que a simples ocorrência desta circunstância, arguida pelo ente público, não dá ensejo ao pedido rescisório, que, para fins de cabimento com supedâneo no art. 485, inc. V do Código de Processo Civil, exige que a interpretação conferida pelo acórdão rescindendo esteja de tal forma em desconformidade com o dispositivo legal que ofenda sua própria literalidade.

Eventual mudança de entendimento sobre artigo de lei, a criação de nova súmula ou cancelamento da anterior, por si só, não conduz, a meu ver, ao cabimento da ação desconstitutiva, entendimento este sufragado na exegese da Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Ainda assim, não vejo que o acórdão vergastado, já à época de sua prolação, tenha contrariado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal sobre o dispositivo legal relativo à matéria (adicional noturno). Antes, reconheceu que o Tribunal Pleno desta e. Corte de Justiça havia declarado, em sítio de arguição incidental, a inconstitucionalidade da expressão nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, contida no §1º do art. 9º da Lei nº 1.068/02, aplicando esta exegese ao caso dos policiais civis. Por fim, destacou que o STF possui a Súmula nº 213, contrária a exclusão do benefício relativo ao trabalho noturno: É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento (autos nº 200.001.2004.008098-5, rel. Des. Walter, j. 15.09.2008 – fls. 290/306).

Percebe-se, portanto, que os supostos vícios mencionados pelo Estado não se enquadram no rol taxativo do art. 485/CPC e, sobre a matéria deduzida, a jurisprudência é uníssona:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FATO INCONTROVERSO: APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. PRAZO DECADENCIAL. MODIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA 343/STF. AUSÊNCIA DE QUALQUER UM DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. MULTA.
[…] 3. Diante disso, quando da prolação do acórdão rescindendo, a jurisprudência reputava desinfluente a existência de pagamento a menor para a contagem do prazo decadencial. Importava à época, tão somente, que a apropriação indevida de crédito em desacordo com a legislação aplicável ensejava a providência do Fisco em efetuar o lançamento de ofício, com aplicação de prazo decadencial de cinco anos, e com início no primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ter sido efetuado o lançamento (art. 173, inciso I, do CTN).
4. Conforme expressamente esclarecido no acórdão embargado, a modificação da jurisprudência até então firmada somente ocorreu com o julgamento do AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, da relatoria do Min.
Benedito Gonçalves, quando a Primeira Seção concluiu que, em se tratando de lançamento suplementar decorrente do pagamento a menor de tributo sujeito a lançamento por homologação, em razão da verificação de creditamento indevido (caso dos autos), é aplicável a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN.
5. Mas, a posterior mudança de interpretação da aplicação da norma não autoriza a rescisória fundada no art. 485, inciso V, do CPC, ou seja, a desconstituição da coisa julgada; entendimento este sufragado na exegese da Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
6. Na verdade, a embargante pretende ver aplicada à decisão que transitou em julgado o novo entendimento jurisprudencial perfilhado nesta Corte, o que é inadmissível, porque, após o trânsito em julgado, a lei beneficia a segurança jurídica em lugar da justiça, conforme já ressaltado nos acórdãos anteriormente prolatados. […] (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 80.414/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 20.11.2012 – destaquei)

“AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL. INEXISTÊNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF. INTERPRETAÇÃO ACERCA DA EFICÁCIA DO ART. 202, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 343 DO STF 1 – A simples mudança de interpretação não rende ensejo à violação literal dos dispositivos legais invocados (art. 202, da Constituição e art. 144, da Lei nº 8.213/91), e, por isso mesmo, não autoriza a desconstituição da coisa julgada, pilar da segurança jurídica. 2 – Ação rescisória julgada improcedente” (AR nº 819/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 25.11.2009 – destaquei).

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO RESCISÓRIA – ART. 485 DO CPC – AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE OS VÍCIOS APONTADOS PELO AUTOR E O PERMISSIVO LEGAL – PEDIDO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. 1. Ação rescisória ajuizada com espeque no art. 485, V e segs. do CPC, na qual se deduz como causa de pedir que o acórdão rescindendo contraria princípios constitucionais e a jurisprudência firmada pelo STJ acerca do tema. 2. Os supostos vícios contidos no aresto impugnado não se enquadram no rol de incisos do permissivo legal. 3. Ação rescisória extinta sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. (AR nº 4.336/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, j. 25.08.2010 – destaquei)

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO RESCISÓRIA – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – PERMISSIVIDADE. 1. Correto o acórdão que, à época, aplicou a jurisprudência firme e remansosa do STJ, consagrando o entendimento de que, eram devidos os expurgos, mesmo em fase de liquidação, se a sentença do processo de conhecimento não vedasse a incidência. 2. Se houver mudança de jurisprudência não se pode justificar, por este só motivo, impugnação por via da ação rescisória. 3. Ação rescisória julgada improcedente. (AR nº 3.374/DF, Rel. Min. Denise Arruda, Rel. p/ Acórdão Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, j. 26.11.2008).

Há mais!

Na esteira do suscitado pelo réu, infere-se que, à exceção da suposta mudança jurisprudencial, o autor não apontou qual teria sido, em tese, a literal violação de dispositivo legal ocorrida no acórdão rescindendo, limitando-se a sustentar ofensa ao art. 7º, inc. XXIII art. 22 e art. 39, §3º, todos da CF/88, sem, entretanto, indicar a pertinência deles com a matéria objeto da decisão prolatada pela e. 2ª Câmara Especial nos Autos nº 0126772-80.2004.822.0001, da relatoria do Des. Walter, j. em 30.06.2009.

Inviável, pois, a alegação genérica de afronta aos referidos dispositivos, que, aliás, sequer foram analisados no acórdão rescindendo, daí porque o processo há de ser extinto, conforme, aliás, dispõe a jurisprudência:

TJPB: AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO. CONTEÚDO MERITÓRIO. ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSITIVO DE LEI. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Para a qualificação das decisões como meritórias e, portanto, suscetíveis de rescisão, a análise apenas da linguagem concretamente utilizada mostra-se insuficiente, sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o órgão julgador pela extinção do processo sem exame de mérito, sob indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do CPC, pode, de fato, ter incursionado no direito material, passando o ‘decisum’ a projetar efeitos externamente ao processo, inviabilizando-se a rediscussão da matéria e legitimando o ajuizamento de rescisória. (RESP 666.637/RN, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, quarta turma, julgado em 09/05/2006, DJ 26/06/2006 p. 151). A decisão interlocutória que arbitra multa diária não se reveste da eficácia da coisa julgada. A violação a dispositivo de Lei que autoriza a propositura da ação rescisória deve ser cabalmente demonstrada nos autos, não sendo possível sua verificação a partir de meras constatações genéricas formuladas pela autora na exordial. Cabe ao promovente apontar em que medida a decisão teria afrontado a letra do artigo invocado como violado. (AR 200.2001.139266-5/002, Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides, DJPB 12.11.2008, p. 4 – destaquei)

TJSP: AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL E RECLAMAÇÃO DO COLENDO PRETÓRIO EXCELSO INÉPCIA. 1. A petição inicial da ação rescisória, em face de sua excepcionalidade, exige apuro técnico no preenchimento dos requisitos legais, nos exatos termos dos artigos 282, 283 e 488 do CPC. 2. Alegação genérica de violação de dispositivo legal sem demonstração expressa de ter sido o mesmo violado pelo acórdão 3. A decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal em reclamação não se constitui em coisa julgada para hipóteses fáticas diversas. 4. Inadequação entre os fundamento de fato e legal a impedir que se apreenda as consequências afirmadas. Petição inicial indeferida. (AR nº 804.030.5/7, Ac. 3323889-Piraju, Primeiro Grupo de Direito Público, Rel. Des. Laerte José Castro Sampaio, j. 07.10.2008).

STJ: AÇÃO RESCISÓRIA – ART. 485, INC. V, DO CPC – AFRONTA A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI – ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO UTILIZADO NA FUNDAMENTAÇÃO DO ARESTO RESCINDENDO – POSTERIOR JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SENTIDO DIVERSO DO ENTENDIMENTO ABARCADO PELO ‘DECISUM’ TRANSITADO EM JULGADO – APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 343/STF. É inepta a petição inicial, por impossibilidade jurídica relativa do pedido, se o dispositivo de lei indicado pela autora como malferido na literalidade pelo acórdão rescindendo não foi objeto de sua apreciação, e o fundamento utilizado como suporte ao ajuizamento da ação rescisória restringe-se à existência de posterior julgamento do Excelso Pretório, abarcando tese divergente daquela que se assentou na decisão transitada em julgado, sob ótica jurídica distinta. Aplicação da Súmula n. 343/STF que se afasta somente nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade de lei utilizada ou não, conforme o caso, como alicerce do julgado rescindendo. Precedente. (AgRg na AR n. 1704/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/08/2001). Agravo regimental improvido. (AgRg na AR nº 2306/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 1ª Seção, j. 11.09.2002 – destaquei).

À luz destas considerações, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil, reconheço a carência da ação rescisória e, por consequência, extingo o feito sem resolução do mérito.

Condeno o autor a pagar honorários que arbitro em um por cento sobre o valor da causa indicada na inicial, ex vi do art. 20, §4º c/c art. 494, última parte do Código de Processo Civil.

Independente do trânsito em julgado do recurso, expeça-se ofício ao juízo da ação originária (2ª Vara da Fazenda Pública), comunicando-lhe o teor da presente decisão, bem como ressaltando que o acórdão rescindendo (fls. 235/251 dos autos originais) alterou a sentença de procedência no que tange ao percentual aplicável, fixando-o conforme o art. 9º da Lei nº 1.068/02, isto é, 20% (vinte por cento) sobre a remuneração, sendo que há determinação errônea de pagamento no importe de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o vencimento básico (fls. 324/325 dos autos originais).

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Após o trânsito em julgado, arquive-se.

Porto Velho, 26 de fevereiro de 2013.

Des. Gilberto Barbosa
Relator